2013年10月25日 星期五

【名師專欄】刑法的準備建議(中)-如何因應刑法考試-周昉

對我而言,這是個嚴肅、又有點年紀的「考前必答試題」。為服務即將考試的學生,個人建議如下:

一、觀念體系之建立
刑法是個最科學的法律科目,其實它並不繁雜4;它需要的是整體觀念之建立,因為犯罪認定上的虛無,造成刑法本身的抽象,不是土法煉鋼式的死記活背所能上手。再來,需加考刑法的同學,多是非法律系所出身之芸芸眾生,如何在短短數個月內從無到有般地熟能生巧、在考場上應答自如,更如大海中行舟,務必抓準方向。說穿了,刑法之體系,不過犯罪論、罪數競合論、刑罰論及效力論等大方向式專題;其中尤為重要者,即為犯罪論。其犯罪論看來浩瀚,但不過乃「主觀之意識支配加上客觀之身體動靜」爾!沒有任何意識的破壞,不算犯罪;沒有任何身體動靜,也只能算很不入流的不良思想,也不能算犯罪。想想這些重點,再來,故意或過失出現在主觀要件;作為和不作為表現在客觀要件;……各種要素按部就班、對號入座。再看看有無阻卻違法、需否負(完全)刑事責任?這才是刑法的準備方式,而不應該花大把時間去咬文嚼字!當你發現「課本由多變少,觀念由少變多」時,表示觀念已上身,不怕千變萬化的考題。

二、初學者不要看過多的教科書
初學者因為不具程度,所以不要過度博覽群書;就有關基礎論的書,務必選擇以一本適合自己文學程度的書就好(一本書主義);明明國文程度不太行,去挑本佶屈聱牙的文學大作,只是自尋苦處。不要以為白話文的書就沒有學問,諸如林東茂教授、黃常仁教授的教科書,不失為秀氣成采、精理為文之白話工具書。另外,一本就好,因為每位教授分類不一樣,看多了反而亂了分寸。至於有基礎的讀者,可就專題式的書,在時間許可下,多多涉獵,以提升程度。尤其近年來有水準之法學雜誌興起,各家學者常受邀寫稿,可作為腦力激盪之法律版東萊博議。

三、多作練習
俗話說:「熟能生巧」,考試之道無他,熟能生巧罷了!不知同學們是否有注意:本講義書中,每一章節,均有幾題「考題分析」,附題目及擬答。它的功能,即是提供學習者念完每一段後的休息站。在每次簡單的練習後,手法會熟練、實力會加強、信心會充足、勇氣會加倍。

四、隨時留意實務見解、時事案例及學界分析
刑法犯罪之認定,並非一成不變,務必留意實務界之意見,有時同樣的案例,最高法院或司法院、甚或大法官會議作成的腦筋急轉彎,即是考試之賣點所在5。若典試委員為實務界人士時,答案務必依此為主。至於學界分析的重要性,更不用多說,因為多數的典試委員,來自學界;近幾年來學界所討論處,不論以學術研討會之名義,抑或學校課堂上之強調重點,均有成為考題之可能性。茲舉例說明:

(一)民國八○年代後,因果關係不再侷限於傳統上之相當因果關係之評價而已;所謂各種改革理論,隨著學者提倡,紛紛搬上檯面。例如:
1.因果關係理論中之條件理論:注重事實上之陳述,有「非甲則不會有乙,則甲、乙為條件因果之關係」論點。又稱事實上因果論。
2.因果關係理論中之相當性理論:注重評價上之陳述,有「因甲而乙,且以經驗法則上有所相當性之關聯」論點。又稱評價上因果論。
3.因果關係理論中之個別化理論:注重在所有條件因果性中,個別評價後,找出最主要之條件;其餘次要條件則可不論。故又稱為「有力條件論」、「直接條件論」、「最終條件論」等流派。
4.歸責性理論中之重要性理論:在條件因果中,就構成要件之特性及其保護之法益立場,尋找其是否具有刑法上之重要性。
5.歸責性理論中之客觀歸責(咎)理論:旨在限縮條件因果中過於寬廣之審查,而以如下三階段認定之:創造不被容許之風險;實現該不被容許之風險;該風險在構成要件的效力範圍內。
這些很基本的觀念及口訣,在八十九年學界召開之學術研討會後6,我注意到了該次研討會之成冊論文集,其中就因果關係及歸責理論之討論重要性,並要同學注意;結果在該年之基層特考、九十年之監獄官考試、九十一年調查局考試及九十一年之司法書記官考試,均有命題。

(二)民國八○年代後期,民間就當事人間之債權、債務關係,常常不清楚當事人間求償之基礎(其為民事關係,而非刑事關係);以致時常發生「以刑逼民」之奇特現象。學者注意到了;是故,近年來,刑法分則多放在財產犯罪之詮釋上。諸如:
1.搶奪罪和竊盜罪、強盜罪之關係及區別何在7
2.恐嚇罪與詐欺罪之關係及區別8
3.竊盜罪與侵占罪之關係及區別9
4.詐欺罪之公式運用等(務必當心!),不一而足。
5.針對學界與實務界有重大爭議之專題,最是考題所愛。例如:
6.犯罪著手之認定。
7.不能未遂犯之爭執10
8.過失緊急避難行為等。

                                                                                                                                                      周昉老師 撰


4若讀者仍感覺刑法非常複雜,可能要注意基礎觀念的重新建立。
5諸如最高法院八十年見解,影響了強盜罪與恐嚇罪之區別;同院八十二年見解,影響犯罪著手行為之認定;司法院二十八年院字第二四○四號解釋文,影響實施與實行之差異;司法院大法官會議釋字第一○九、四七一、五二八、五五一、五五四、五五六號等解釋文,均是考題中一考再考、但考生一不會再不會的題目。
6此處所指,為「韓忠謨教授八十五歲冥誕學術紀念研討會」,各學者均發表論文,以茲紀念;會後並集結成冊,成為論文集。
7這個考題為:「甲至鐘錶店佯裝顧客,選中兩個勞力士手錶以為參考,店家將兩個勞力士手錶擺在櫃檯上供品鑑。甲趁店家轉身之際,取兩個手錶,奪門而出。試問甲成立何罪?」其為九十年之警察四等考試、九十二年司法四等考試中,一模一樣的題目,亦是各學者新版教科書上之重點。順道附上擬答如下:
(1)搶奪罪之意義:
1.所謂搶奪,依實務上之見解及共識,乃指行為人趁被害人之不備,於公然情狀下以不法腕力予以掠取其財物之行為。
2.是故甲趁店家轉身之際,取兩個手錶,奪門而出之行為,顯然該當搶奪罪之要件。
(2)不過,行為人之該等行為,對被害人是否顯現出暴力手段及不及防備之要素?似非無疑:
1.被害店家將兩個手錶擺在櫃檯上供品鑑,此乃商業行為上應客戶要求所有之行為,談不上詐術,更談不上強暴脅迫之問題。
2.另外,甲趁被害店家轉身之際,取兩個手錶,奪門而出之行為,就店家而言,應該不是在「有防衛機會下而不及防備」之情狀;正確而言,反而應該是「根本未料到甲會利用該空檔落跑」之情狀才是。此應為趁被害人之不知,而非趁被害人之不備。
(3)綜上論述,甲既未對店家侵害其自由意思,也非對其有身體傷害之機會,更非對其破壞財物之緊密所有。是故,應該當者,似為竊盜罪,較為妥適。
8這個考題為:「某甲冒稱刑警,指某乙經營之鐘錶店內一批手錶疑為贓物,須行扣押。某乙只得『配合』警察辦案,同意甲扣押之。問甲有何刑責?」其為八十七年之高考法制、八十九年司法三等考試中,一模一樣的題目。當然亦是各學者教科書上討論之重點。亦順道附上擬答如下:
(1)某甲冒稱刑警之行為部分:
1.僭行公務員職權罪(刑§158)。
2.冒用公務員服飾官銜罪(刑§159)。
(2)某甲藉此扣押乙之財物行為部分:
1.按實務意見之通說,甲之行為,當然以冒稱刑警之不法手段,對乙經營之鐘錶店進行不法詐騙,而使乙陷於錯誤進而予以甲「依法扣押店內手錶」得逞之機會。是故,應構成詐欺取財得利罪。
2.惟若以學理上言,似乎以竊盜罪較為妥適:
所謂詐欺,乃是一種被害人之「自損行為」,亦即被害人因行為人施以「詐術」之要約後,被害人基於自願非被迫之「自我判斷能力」,而自願予以回應行為人之該要約,卻因此發生「錯誤」,進而「損害其財產法益上之權益」是。
1.是故,就本題言,某乙因為某甲之「冒稱刑警、依法扣押」行為,以乙之當時情狀,乙雖無奈,只有配合一途,否則可能觸犯妨礙公務罪之官司。
2.基上所述,某乙於當時立場,是否有「自願非被迫之自我判斷能力」之機會?該是本題重心所在。
3.結論:某乙既是受依法配合之拘束,甲對其縱有詐術,仍應以非暴力手段之竊盜罪(刑§320)論處,較為妥適。
3.某甲之該行為,亦該當於強制罪(刑§304)。
(3)某甲之罪數競合:
1.刑法第一五八條、第一五九條為法條競合,屬同一法益,應論以刑法第一五八條。
2.刑法第一五八條、第三○四條、第三二○條皆為一行為所該當,且法益各異,應以想像競合從一重之第三二○條處斷。
9依多數學界及實務之共識,公式如下:
(1)竊盜罪:易持有為持有(破壞舊持有建立新持有)。
(2)侵占罪:易持有為所有(將原持有提升為所有)。
(3)很多老師舉相同之例如下:若行為人並無持有關係,則為竊盜。例如:貨運之託運人乙請運送人甲寄送貨物予收貨人丙時,甲竟侵吞乙欲寄給丙之該貨物:
1.若運送途中,乙未親自押車或派人押運,則該貨物於甲持有中提升為所有:侵占罪。
2.反之,乙跟隨於側,尚有支配管領力,甲為破壞乙之舊持有建立自己之新持有:竊盜罪。
這題雖然很多學者討論,但倒是還未考過,請大夥留意。
10不能未遂犯,幾乎是學界爭點探討之重頭戲,務必抓出方向:其乃因日本的客觀未遂論與德國的主觀理論之爭。日本重視行為所惹起之結果發生之客觀(緊迫)危險或法益侵害之客觀(現實)危險,因此不僅於刑法上無處罰不能未遂之規定,學說上亦皆將未遂區別為「可罰之可能未遂」與「不可罰之不能未遂」;德國係以主觀未遂論為基礎之主觀、客觀混合之未遂論,即以行為人之行為喚起「法動搖之印象」做為未遂犯之處罰根據,……因此不能未遂不僅構成犯罪而得加以處罰,且於處罰上係任意之減免(陳子平師〈臺灣本土法學雜誌〉,45期,P.76P.87)。

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